A Guarda dos Filhos menores de idade é um assunto que requer sensibilidade apurada e experiente atuação do profissional especializado em Direito de Família. Esta questão está diretamente relacionada a resultante divórcio, morte ou desaparecimento dos pais, onde o menor fica sob os cuidados dos avós, tios, parentes próximos ou conhecidos.
Dentro deste cenário, a Guarda dos Filhos requer regulamentação por meio da guarda judicial. Pois o tutor que detém a guarda, exerce o poder familiar de modo efetivo, tomando decisões sobre a vida da criança como: onde irá morar, que lugares irá frequentar, onde e o que irá estudar, etc.
Quanto aos filhos, todos eles são merecedores de uma criação harmônica pós separação, e tendo pais duplamente participativos, maduros e responsáveis, tornam-se os maiores beneficiários.
A guarda porém não é um direito de um ou outro pai, devendo ser sempre deferida sob o ponto de vista do interesse da criança. Assim, caso quem detenha a guarda judicial ou de fato, ponha em risco os direitos básicos da criança, tais como: saúde, educação, lazer e etc., poderá ser modificada para melhor atender ao interesse do menor.
Alienação Parental:
Em, 26 de agosto de 2010 foi publicada a lei nº 12.318 que regulamentou as situações de Alienação Parental. Alienação parental ocorre, nos termos da lei quando há “interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.” No caso de ocorrer alienação parental pode o juiz determinar até mesmo a inversão da guarda, perdendo o alienador a guarda da criança.
Com a separação dos pais surge a necessidade de regularizar judicialmente a Guarda dos Filhos, que poderá ser compartilhada ou unilateral (materna ou paterna).
Guarda Compartilhada
A guarda compartilhada é exercida em conjunto, pai e mãe tem os mesmos direitos e deveres os dois podem participar de todas as decisões relativas à criança. Instituída em 2008, embora bastante complexa e carecedora de requisitos crucial para sua eficácia, sendo um deles a maturidade dos pais, a guarda compartilhada traz muitos benefícios aos pais e filhos. Ambos os pais são igualmente prestigiados na criação de seus filhos, pois a responsabilização conjunta e o convívio equilibrado são os pontos fortes deste tipo de guarda. Note que não se discute moradia ou residência do menor, mas sim decisão e participação intrínseca na criação e educação do menor.
O maior requisito para a guarda de filhos compartilhada é sem dúvida o inequívoco comprometimento de ambos os pais na criação e felicidade dos filhos, pois ela deve ser efetivamente exercida diariamente pelo pai e pela mãe, observando-se, obviamente, os limites do convívio distanciado pela separação conjugal.
É importante destacar, que a guarda de filhos compartilhada não se confunde com a guarda alternada, que é considerada prejudicial aos filhos. É o que ocorre quando o filho passa metade do tempo com um e a outra metade com outro, por exemplo, 15 dias com o pai e 15 dias com a mãe, ou seja, é condenado por culpa dos pais a viver com uma mochila nas costas até os 18 anos.
Na guarda de filhos compartilhada o que deve prevalecer é o bom senso e a compreensão, inclusive no ajuste do período de convivência. Quando os filhos são muito pequenos, com necessidade de ter um referencial em um dos lares e sem independência para se locomover e fazer suas próprias escolhas, o período de convivência é fundamental para viabilizar a rotina e sobretudo evitar desordem e conflitos. Apenas uma ressalva, o período de convivência acordado na guarda compartilhada não se confunde com as regras rígidas de contato (regime de visitação) inerentes da guarda unilateral.
Guarda Unilateral
A guarda unilateral pertence apenas a um dos pais e pode ser fixada por consenso ou litígio (quando existe conflito de interesse), sendo que em caso de disputa, a lei diz que a guarda será fixada em favor daquele que reunir melhores condições para exercê-la, e mais aptidão para oferecer afeto, integração familiar, saúde, segurança e educação. Isto significa que não existe nenhuma preferência na lei que prestigie o pai ou a mãe como guardião.
Afastando-se um dos genitores do lar conjugal, aquele que permanecer com os filhos passa a ter a guarda de fato, entretanto, não à guarda de direito. Nestes casos, para a garantia plena da guarda, a fixação judicial é de extrema importância. Em caso de conflito, a ação de fixação de guarda deve ser proposta mediante apresentação de provas que os filhos já estejam em companhia do guardião de fato.
Aquele que não detiver a guarda terá o dever/direito de supervisionar os interesses dos filhos, para que possam ser zelados e cuidados por ambos os pais, independente de quem for o detentor da guarda. Isto significa, que se o pai tiver a guarda, a mãe poderá intervir se identificar algum prejuízo ao filho, como por exemplo, verificar qual escola ou qual curso é mais benéfico para o menor.
O convívio daquele que não deter a guarda deve ser regulamentado no judiciário para garantir a convivência e organizar a rotina familiar, evitando-se conflitos.
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CUIDADO, a Guarda dos Filhos é um assunto que requer sensibilidade apurada da questão como um todo. Uma decisão mal tomada, pode trazer um custo emocional alto em especial às crianças.
Paz Mendes Advogados ® sugere que o assunto Guarda dos Filhos seja tratado por um advogado experiente de sua confiança, justamente por envolver filhos menores de idade, resguardando o equilíbrio entre as partes.
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